计划生育与法治——论“计生”之违法性

杨支柱 

有些事情自愿做来是一件美事，被人强迫却苦不堪言。例如你自愿掏腰包救济了一个穷苦的人你会觉得快乐，但被人抢劫却怎么也乐不起来——无论该抢劫犯是多么 地急需钱用。计划生育正是这样一个问题。夫妻双方为自己、为孩子的利益着想自愿响应政府的号召实行计划生育，当然很好。但被政府派人捉住强行结扎，甚至五 花大绑就地一刀，或者孩子已经生出一半而被一针打死，还有因超生而被赶猪、拆房、罚款并不给孩子上户口，那就完全是另一回事了。    

强制计划生育无法律依据 

我国现行宪法规定夫妻有实行计划生育的义务；现行婚姻法也规定了同样的义务，并把计划生育规定为婚姻法的一项基本原则。但是计划生育并未因此而成为一项法律义务。作为一项法律义务，其内容必须明确，否则就难以履行。但是计划生育义务明确吗？法律并没有规定一对夫妻可以生几个孩子。现实生活中的城乡区别对待、汉族和少数民族地区区别对待，依据的竟是同一条法律。这本身就说明我国政府在计划生育问题上实行的是人治而非法治。作为一项法律义务，必须有明确的责任作为对违反义务者的制裁。违反计划生育义务的责任法律有规定吗?�� 

诚然，全国绝大多数地方都有大同小异的关于计划生育的地方性法规和行政规章，这些地方性的法规和规章基本上明确了计划生育的内容和违反计划生育义务的责任。但是地方政府有资格制定类似刑法那样强制人身的法律吗？城乡区别对待符合宪法规定的平等原则吗？不给超生的孩子上户口岂非祸及无辜并人为地制造了一个贱民阶层?搬家具、拆房子不但篡夺了法院的强制执行权，而且也违反了诉讼法关于强制执行限度的规定。因此这些地方性法规和规章严重违反我国宪法和法律的规定，是没有法律效力的。�� 

所以计划生育义务虽然在我国宪法和法律中有所规定，但这种规定因为没有可操作性，实际上仍然只是一种政策而非法律。作为政策，它只能引导人们的行为，不具 有强制执行的效力。更何况，即使是法律义务，也不都具有强制实际履行的效力。例如劳务合同，如果强制执行，岂非变成了奴隶劳动?!又如夫妻间的同居义务， 如果强制执行，岂非变成了合法的强奸?!劳务合同的法律效力只能表现为损害赔偿责任，违反同居义务则可能构成遗弃。法律义务的效力之所以有此种区别，是基 于人格尊严和人身自由不受侵犯的法治原则。只有根据刑法和刑事诉讼法的规定才能强制人身，这是现代所有法治国家公认的一项法律原则。显然，中国刑法中并无 超生罪的规定。�� 

应该把有“犯罪器官”的人抓起来吗�� 

那么能不能把违反计划生育的行为规定为一种犯罪，把绝育手术规定为一种刑罚，从而将强制绝育、打胎彻底地“合法化”呢?��

显然不能。首先，绝育手术和打胎作为刑罚，当属肉刑无疑，而肉刑是为任何文明国家所不齿的野蛮刑罚。其次，即使超生被规定为犯罪，生了两胎的农村育龄妇女 尚未超生，而不过是有可能超生；对可能犯罪的人处以刑罚，显然违反罪刑法定原则。不要说还没有怀第三胎的妇女，就是已经怀上了第三胎，也无法适用超生罪： 如果认定胎儿不算人，那么怀上了第三胎的妇女就还没有犯超生罪；如果认定胎儿是人，那么强制打胎就变成了故意杀人。��

三国时期蜀国严厉禁酒，把那些家里藏有酿酒工具的人都抓起来。有一天简雍随刘备出游，远远看见对面走来一个男人。简雍说：“主公，把他抓起来，他是个强奸 犯。”刘备问：“你怎么知道的?”简雍回答说：“这个人随身带有强奸工具!”刘备大笑，回府后就下令把那些藏有酿酒工具的人放了。现在农村地区把那些生了 两胎的育龄妇女强行抓去做绝育手术，其理由仅仅是这些妇女有可能再生孩子，也就是她们拥有生殖器官。按照这种逻辑，刘备不但可以理直气壮地继续关押藏有酿 酒工具的人，甚至还可以把所有的男人都抓起来，因为他们拥有从事强奸犯罪的器官和能力。

事后处罚不能祸及无辜��

既然计划生育义务无法预先强制实施，那么对超生的夫妻予以事后处罚又如何呢?或许给予一定的事后处罚是必要的，否则宪法和婚姻法对于计划生育义务的规定就 会形同虚设。但是对于规定何种处罚措施必须进行深入的研究和广泛的讨论，必须考虑到这种处罚的负效应，尤其是不能祸及无辜。�� 

在这里我不想讨论那些极端的做法，诸如“计划生育株连九族”和拆房子之类。株连的不义和拆房的破坏性是显而易见的。拆房一则纯属破坏(不如拍卖经济)，一 则赶尽杀绝，逼人背井离乡成为构成社会不安定因素的“超生游击队”，我这里想着重讨论的，是罚款、开除公职和不给孩子上户口一类的较为温和的处罚措施。这 些措施被那些习惯于为现行政策注释、辩护的“学者”们和“舆论”界视为理所当然。这些措施只能使那些因孩子多而生活贫困的人更加贫困，甚至生活无着，势必 增加社会不安定因素，或者增加国家救济赤贫者的负担。现在是二十世纪末了，我国又号称社会主义国家，无论如何政府有保障每一个人过一种最超码的人的生活的 义务。这就是我国政府经常挂在嘴边的所谓生存权。国家保障赤贫者、遭灾者的生存权并非仅仅是一个人道与否的问题。并非仅仅有利于受救济者；它也是维护社会 的安定和秩序所必须的。“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱。”饥寒交迫的人们更容易违法犯罪，是人所共知的道理。所以纯粹从功利的角度来看，罚款、开除公 职和不给孩子上户口(从而相应地增加孩子的教育费用)这种“劫贫济富”的做法也是不上算的。但这些措施更严重的问题则是它们的不公正性。无论把超生看成多 么严重的违法犯罪，有罪过的也只是父母，并非被超生的孩子，因为这些孩子不是根据他们自己的意志来到人间的。这些无辜的孩子出生在贫寒之家而又兄弟姐妹众 多，这对他们来说已属不幸；政府怎么能通过使他们的父母失去工作或罚款的手段来使他们更加不幸?!至于不给他们上户口的做法，就更加显然是祸及无辜了。它 不仅使得这些“黑孩子”更加贫穷，也是对他们人格的歧视。如果这些孩子将来走上了反社会的道路，那是我们自作自受，是我们祸及无辜的报应。�� 

在此我不能不顺便提到与计划生育措施配套的收养法。我国的《收养法》通过严格控制收养，尤其是控制收养弃婴，导致许多弃婴只能在孤儿院里过着无父母的生活；即使被好心人收养了，也因为上不了户口而受到歧视，无法忘却他们是弃婴这一不幸的事实。这个《收养法 》一方面惩罚那些德行高超收养弃婴的人，一方面损害着这些不幸的孩子们的心理健康，从而为未来的社会不断地埋下祸根。 

人口问题的实质与强制计划生育的效果�� 

强制计划生育违反人权、法治原则，这是显而易见的。许多人认为必须强制计划生育，不过是基于纯粹功利的考虑。因此强制计划生育的鼓吹者和赞同者遵循的正是目的证明手段正确的逻辑，也就是为达目的不择手段的逻辑。根据这种逻辑希特勒“要大炮不要黄油”的经济复兴和斯大林的古拉格群岛政策都是值得发扬光大的，因为二者都促进了经济发展。然而困难恰恰在于，要说服我们这个号称“重义轻利”的“礼义之邦”，除了计算功利以外简直别无它法。�� 

人口增长过快对于经济发展的负面影响是存在的，但是这一负面影响显然被许多人有意无意地夸大，把它用作政策失误、吏治腐败和制度缺陷的挡箭牌和遮羞布。日 本的人口密度不是比我国大得多么?我国经济较为发达的东部地区人口密度不是比不发达的西部地区大得多么?城市的人口密度不是比落后的农村地区大得多么?人 口对于经济的影响显然是它的质量而不是数量。人口增长过快只有通过影响人口质量才能间接影响经济的发展。而且人口质量的提高反过来又能抑制人口数量的增 长。这已经为西方发达国家的历史所证实，也为我国城乡不同的人口增长率所证实(扣除因迁移而增加的城市人口)，因此与其单方面控制人口数量，不如把更多的 力量放在提高人口质量上。这方面我们显然有许多工作可做而没做：宪法规定的公民受教育权还没有落实，我们从小学到大学把太多的时间花在所谓政治学习上，私 人办学在我们这里还受到太多的限制。尤其应当提到的是，人口数量的增加和质量的提高并非总是成反比例的，独生子女不但心理素质较差，而且会造成将来的人口 老化。一对夫妇生两个孩子，大概是最有利于提高人口质量的生育数量。

能否通过大力提倡和免费提供避孕服务等人们自愿接受的办法基本上把人口控制在一对夫妇只生两个孩子的规模上，我认为是可能的。我上小学的时候还没有实行计 划生育政策，但那时农村里就流行两句谚语，一句是“一男一女两枝花，三男四女是冤家”，另一句是“一个太少，两个正好”。这说明绝大多数人对于只生两个孩 子是完全能够接受的。过去国人之所以猛生孩子，有各种各样的原因，如缺乏避孕知识和避孕工具，如主要按人头分配粮食导致家里没有小孩子成人反倒吃不饱等 等。这些原因现在多已不再存在。现在农民超生的唯一原因只是他们想要个男孩，甚至想要男孩的原因也已有所改变，主要不再是由于重男轻女的传统观念而是基于 以强凌弱的农村现实和养儿防老的顾虑。生两个孩子的结果，或者是先男后女，或者是先女后男，或者是两男，或者是两女，其中至少有一个是男孩的情况达到75%左右。 这一部分人完全可以通过说服和免费提供避孕工具的方法来让他们自觉自愿地不再生孩子。计划生育义务的强制实施没有遭到农民的强烈反抗，与这 些人(他们占了绝大多数)对计划生育政策的自愿接受有极大的关系。把这些人没有生第三胎说成强制的结果，实质上是“医之好治不病以为功”，是 通过贬损农民的人格来夸大官员们自己的“政绩”。对于剩下的那部分人，扣除不能生第三胎的和思想比较开通的，大约只占农村育龄妇女的20%左右，强制计划 生育也只是对其中的一部分发挥了作用；另一部分则变成了“超生游击队”，逃到外地去猛 生孩子，生得比他们自己原来打算要生的还多。�� 

总之，强制计划生育在控制人口增长方面的效果是有限的，影响经济增长和人民生活水平提高的人口质量问题也不完全是由于人口增长过快造成的。同时计划生育政 策的强制推行所付出的代价却十分惊人：它破坏超生夫妇甚至他们的父母、亲友的财产和安宁，它造成的“超生游击队”和“黑孩子”对现在和将来的社会治安构成 了一种隐患，它养活一批作风野蛮的基层政府官员，它侵犯所有育龄夫妇的人格尊严、隐私权和其他私生活自主权。它对我们整个民族人权、法治观念的形成所起的 破坏作用也是无论怎么估计都不会过高的。�� 

我的计划生育法提案�� 

基于强制计划生育既不公正而又得不偿失，我坚决主张废除一切现行有关计划生育的地方性法规和规章。我承认，几乎没有什么权利是绝对不受限制的，我们并非不 可以制定一个全国性的法律来明确计划生育义务。但是由于计划生育义务限制的是个人的私生活自主权——这是一项比公民的政治权利和自由更加基本、历史也更为 悠久的权利，是个人人格尊严的最后一道屏障，制定这样一个法律应当广泛地进行公众讨论，听取人民的意见，最好能进行全民公决，最低限度也应该由人民直接选 举一个专门的临时代表大会来批准它。这样做也并非仅仅是为了贯彻民主的理念，同时也是为了给计划生育法以更大的权威，使那些打算多生孩子的人理解计划生育 是人心所向大势所趋，从而自觉地遵守法律对计划生育义务的规定。从实质上看，每一项计划生育义务和每一种违反义务的责任都应当做到所得大于所失，并且没有 损失更小的可替代办法。用这样的标准来衡量，现行的计划生育办法几乎没有任何东西是经得住检验的。��

根据我的看法，计划生育法不应区分城乡和民族，而应一视同仁地规定一对夫妇只许生两个孩 子。这一目标既不能导致强制绝育、打胎，也不能歧视超生的孩子。 超生罚款只能对高收入阶层实施，就像个人收入调节税应当有一个起征点；否则就会造成“劫贫济富”现象，成为对被超生的孩子的变相歧视。但是这样一来，计划 生育义务的实施就几乎完全只能依靠舆论的力量了。为了加强计划生育义务的效力，我认为国家应当对于遵守计划生育义务的人给予经济上的鼓励。我的初步建议 是：从2030年起，凡孩子不多于两个(第二胎生双胞胎的仍按不多于两个对待)的人年满65周岁，可以从政府领取养老金。这样做一方面可以解除农民养儿防 老的后顾之忧；另一方面也不致影响被超生的孩子的健康成长。再说，这也可以看成超生夫妇自愿的选择，从而构不成对他们的歧视——你不是想养儿防老吗?那就 让你养儿防老好了。现在许多实行福利政策的国家已经能够保障个人的养老经费，再过三十多年，也就是现在的育龄夫妇丧失劳动能力的时候，只要国家实行合理的 经济政策并且基本根除了腐败现象，由国家来承担农民的养老费用并非没有可能。��

我曾经把我的这一想法讲给许多朋友听过，他们多数都认为这种鼓励政策在控制人口增长方面没有什么效果：它首先不能消除农民对以强凌弱的顾虑，其次农民也根本不相信三十年后政府会兑现今天的承诺。这恰恰说明，中国的人口数量问题相当程度上是政府的公正性和信誉问题。强制计划生育显然并不能树立一个公正而有信誉的政府形象，而只能增加这种不公正并使政府进一步失去人民的信任。既 然症结在于政府而非农民，“学者”和“舆论”却一味地谴责农民，这本身就是助强凌弱的表现。在这样一个是非不分弱肉强食的世界，农民当然只能信奉“人多力 量大”的毛泽东思想。(其实“人多力量大”是个起码的常识，胡主席说：“人力资源是第一资源”，只有无知、短视的人才会嘲笑常识，嘲笑毛泽东思想！——编 者)

文章来源：学而思 　发布日期：2002年11月11日